Destacat »

12 juny 2020 – 17:00

Els camins en bona companyia sempre són bons camins. No importen les pujades, les baixades ni els entrebancs -previstos o no-. Giravolts que rodegen muntanyes immenses que molt sovint són miratges.
L’honor de rebre la confiança …

Read the full story »
Col·legi

el Col·legi, informació rellevant sobre el COEINF, activitats, relacions i varis

Formació

formació continuada i orientació professional, convenis de formació amb altres entitats

Opinió

Articles d’opinió, de divulgació o de propostes tecnològiques dels col·legiats, adherits, associats o col·laboradors d’entitats afins al COEINF

Esdeveniments

tots els esdeveniments rellevants del sector TIC

Professió

món laboral, emprenedors, enginyers en informàtica, entrevistes, certificacions, deontologia, carreres professionals, …

Home » DignitatTIC

La futura Llei de Protecció Integral de la Persona Informant d’Infracció del Dret de la Unió, derivada de la Directiva 2019/1937

Submitted by on 2 març 2020 – 17:00No Comment

Conté l’article 20 de la Directiva 2019/1937, la llavor de la futura llei integral per a la protecció dels denunciants d’infraccions del dret europeu, tot i que l’article és curt, les consideracions  87 a 104 de la Directiva, aprofundeixen en el raonament per a l’estructuració d’una futura llei,  que ha d’incloure mesures per protegir els informants (que no denunciants, com es preveia en el projecte de Directiva) de les infraccions de la legislació comunitària (no exclusivament de corrupció, com es preveia en el projecte de directiva), això ens duu, com no,  a  recordar la Llei Orgànica 1/2004, de 28 de desembre, de mesures de protecció integral contra la violència de gènere.

Article de Fruitós Richarte i Travesset, CM en JUDILEX, S.L. -experts in compliance- Professor de la Universitat Rovira i Virgili. Publicat a EL JURISTA i que podeu llegir en la seva totalitat clicant aquí.

Imatge principal de Protect Whistleblowers in the EU.

La Directiva estructura la protecció de l’informant en dos grans blocs, el primer seria les anomenades mesures de suport, que han de ser proporcionades per un centre d’informació o autoritat administrativa única, les característiques han de ser la independència i que el centre o institució que ha de ser clarament identificat per qualsevol persona i que no posi en dubte que és responsable d’oferir l’ajuda necessària i legalment establerta a l’informant de les infraccions de la Ordenament jurídic europeu. No entrarem en la discussió sobre el qui, i el com ha de ser aquest centre d’informació o autoritat INDEPENDENT, cal destacar però que la independència que predica la directiva s’estableix com una premissa essencial i això evita la dependència orgànica del prestador de serveis i fins i tot l’econòmica, però aquest no és el debat d’aquest article.

Aquestes mesures d’ajuda doncs hauran d’ésser facilitades per un centre d’informació o per una autoritat administrativa única i independent clarament identificada, mesures que al seu torn se subdivideixen en mesures obligatòries i potestatives.

Les mesures obligatòries seran les següents:

Informació i assessorament complets i independents, accessible  gratuïts sobre els procediments i recursos disponibles de protecció contra la represàlia i els drets de la persona afectada.

L’assistència efectiva per part de les autoritats competents i front a qualsevol autoritat competent, per tal que es protegeixi a les persones informants de les represàlies per la seva actuació, incloent-hi, si s’escau, que siguin certificades (qualificades) com a protegides per aplicació de la directiva.

Finalment l’assistència jurídica en procediments penals i en procediments civils transfronterers d’acord amb la Directiva (UE) 2016/1919 i la Directiva 2008/52/CE del Parlament Europeu i del Consell (48) i, d’acord amb la legislació nacional, l’assistència jurídica en altres procediments i assessoria jurídica o qualsevol altre tipus d’assistència jurídica.

Les mesures potestatives seran les següents:

L’assistència financera i les mesures de suport a la persona denunciant, incloent-hi el suport psicològic, en el context d’un procés judicial.

El segon bloc seran les anomenades  mesures de protecció, establertes a l’article 21, que es configura de forma molt més ample i complexa que les mesures de suport i que es materialitzen en els següents:

La primera serà una presumpció, respecte a que les persones informants que suposadament hagin vulnerat restriccions en la divulgació de la informació, se’ls hi apliqui una exempció de responsabilitat si hi ha motius raonables per creure que la comunicació o la divulgació era necessària per revelar una infracció en virtut de la Directiva.

La segona és l’exempció de responsabilitat (que no circumstància modificativa de la responsabilitat criminal) pel que fa a l’adquisició o accés a la informació comunicada o divulgada. En cas d’infracció, la responsabilitat penal es mantindrà regulada per la legislació nacional aplicable. (Circumstància modificativa de la responsabilitat penal, art. 20 7ª actuant en el compliment d’un deure o en l’exercici legítim d’un dret, ofici o càrrec).

Altres de les responsabilitats dels informants que sorgeixin d’actes o omissions que no estiguin relacionats amb la denúncia o revelació o que no siguin necessaris per revelar una infracció en virtut de la  Directiva seguiran essent regulades pel Dret de la Unió o Llei Nacional aplicable. (excés de comunicació de dades o circumstàncies de l’infractor o infractor potencial, tindrà la seva responsabilitat autònoma).

La presumpció judicial i administrativa, “Iuris tantum” relativa al dany sofert per denunciants o informants de violacions, es presumeix que el dany sofert  es va produir en represàlia per haver informat de les infraccions de Dret europeu, o haver-ho denunciat o haver fet divulgació pública. La càrrega de la prova en contra serà a càrrec de la persona que hagi adoptat la mesura danyosa, demostrant que aquesta mesura es basava en motius degudament justificats. (veiem que es tracta de prejudicis que no es troben en el tipus subjectiu de l’injust del més que segur delicte autònom de les represàlies dels informants de corrupció, que no cal confondre).

Les persones informants tindran accés a mesures correctores contra la represàlia, incloses les mesures provisionals a l’espera de la resolució del procés judicial. Clara referència a establir de forma provisional i amb les característiques conegudes de: instrumentalitat, provisionalitat, temporalitat, variabilitat i jurisdicció, mesures cautelars personals (protecció de la víctima, llibertat, residència, allunyament i comunicació) o propietat (Pensió, nòmina, treball, clausura de locals, intervenció judicial, suspensió d’activitats),/veure Arts 33 i 57 CP, 503 i SS, 544 bis i Ter, 589 i SS LECRIM.

Exoneració de responsabilitat als denunciants en procediments judicials de: difamació, infracció dels drets d’autor, violació del secret, violació de les normes de protecció de dades, revelació de secrets comercials incloent-hi les reclamacions d’indemnització basades en la legislació laboral privada, pública o col·lectiva, (laboral o Contenciós Administratiu), incloent-hi l’exempció de responsabilitat per haver informat o revelat fets denunciats en virtut de la Directiva, sempre que hi haguessin motius raonables per creure que la denúncia o la divulgació era necessària per revelar una infracció en virtut de la Directiva. Cal assenyalar que aquest paràgraf sembla introduir una exempció de responsabilitat d’una banda, alguns ho qualificaran com a element negatiu del tipus (no entrarem en aquest debat), però  és evident que la Directiva es refereix als casos d’ atipicitat que en el nostre sistema i per tal d’evitar la penalització de banqueta, sembla més apropiat establir una excusa absolutòria, que no pas una circumstància modificativa de la responsabilitat criminal o eximent, que ens duria forçosament a judici oral i al debat de l’antijuridicitat.

Inclou el redactat de la directiva,  una variable en establir  que en cas de no prosperar la denúncia, serà motiu de DESCÀRREC davant imputacions de difamació, violació de drets d’autor, secrets, intimitat, el fet que la persona informant tenia “motius raonables” per considerar que certament hi havia una infracció de dret Europeu, és a dir en cap cas es tractava d’una denúncia falsa, i amb aquest “motiu raonable” doncs era possible vulnerar aquests drets. Això ens duu a la conclusió que en el primer cas d’excusa absolutòria, haurà d’existir condemna pels fets denunciats i en el segon, sense condemna per al denunciat, es podrà obrir el debat contra el denunciant, això si en un procés independent, respecte a si concorren o concorrien en el moment de presentar denuncia o informació d’infracció dels “motius raonables”, i aleshores si podrà concórrer una simple atenuant, un atenuant qualificada o fins i tot l’eximent de responsabilitat criminal.

La directiva contempla fins i tot un supòsit específic de LICITUD, en cas de denúncia o revelació d’infraccions de la directiva si afectessin a secrets comercials. A diferència de l’apartat anterior i fent una referència a la directiva 2016/943 contempla que, l’obtenció, utilització o revelació d’un secret comercial es consideraran lícits, si és necessari per a la denúncia, sense distingir si aquesta finalment deriva en sanció  o no. Per cert la directiva referida hauria d’haver estat transposada en data 9 de juny de 2018 i no ho consta en àmbit penal, sí en àmbit civil mitjançant la Llei 1/2019 de 20 de febrer de secrets empresarials, llei que tampoc contempla l’atipicitat, encara que fos civil en el supòsit establert per la directiva.

Conforme a això i en l’actualitat en cas de denúncia penal per articles 278 i ss CP, només podria acudir a la circumstància modificativa de la responsabilitat criminal d’eximent de l’art. 20 7è del codi penal, per actuar en compliment d’un deure o en l’exercici legítim d’un dret, ofici o càrrec.

Finalment com a última mesura de protecció estableix la directiva que els Estats hauran d’adoptar mesures que garanteixin vies de recurs i indemnització íntegra dels danys i perjudicis soferts per les persones denunciants.

Entrem en el sempre difícil camp de la indemnització  ÍNTEGRA, que s’haurà de determinar en funció de la mena de mesures de represàlia sofertes, i els danys o perjudicis causats, havent de ser indemnitzat íntegrament de conformitat amb el Dret nacional.

L’anomenat recurs o també recurs adequat al que es refereix la directiva per tal d’eliminar els perjudicis soferts per la persona informant, podrà ser el d’acció de reintegració, si la represàlia va ser l’acomiadament, trasllat o degradació, o la congelació d’ascensos, o contracte anul·lats, però també la indemnització per pèrdues econòmiques presents i futures, per salaris deguts, inclusivament futures pèrdues d’ingressos, o despeses relacionades amb un canvi de treball. La indemnització també haurà d’incloure altres perjudicis econòmics, com a despeses jurídiques i costos de tractament mèdic, per danys morals, com per exemple, el dolor i el sofriment.

La directiva contempla que si bé els sistemes jurídics europeus són variables s’haurà de garantir que  la indemnització o reparació sigui real i efectiva, degudament proporcionada respecte del perjudici sofert i que sigui a més dissuasiva per a evitar repeticions. En el pla laboral, és claríssima la directiva en tant que l’acomiadament per causa de ser informant d’infracció i aquest esdevindrà doncs nul, en establir que les mesures de recurs adequat no poden ser d’índole que dissuadeixin a futurs denunciants, com ho seria la indemnització per acomiadament  com a alternativa a la reincorporació al lloc de treball de la persona informant, atenent que això podria donar lloc a pràctiques sistemàtiques de vulneració dels drets dels informants en determinades organitzacions.

Molta feina li pertoca ara al legislador nacional en la transposició de la directiva, en afectar no sols tipus penals i a mesures bàsiques de protecció de la persona informant, sinó a l’àmbit laboral, funcionarial, mercantil i civil, amb una important repercussió en la protecció integral dels qui informin de les infraccions del Dret Europeu.

Fruitós Richarte i Travesset – EL JURISTA

Etiquetes:

Aquesta web utilitza 'cookies' pròpies i de tercers per oferir-te una millor experiència i servei. Al navegar o utilitzar els nostres serveis, acceptes l'ús que fem de les 'cookies'. De tota manera, pots canviar la configuració de 'cookies' en qualsevol moment ACEPTAR
Aviso de cookies
Check Our FeedVisit Us On TwitterVisit Us On FacebookVisit Us On Linkedin